La nouvelle réglementation des marchés publics vise à favoriser l’accès des PME à la commande publique et à en renforcer la dimension sociale et environnementale.

Etat des lieux.
Le 1er avril 2016, les nouvelles règles concernant la passation des marchés publics sont entrées en vigueur. Le Code des marchés publics a cédé sa place à un nouveau corpus juridique composé de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 et du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 qui fixent les fondations de la nouvelle réglementation des marchés publics.

Cette réforme s’est articulée autour de la transposition de trois directives européennes du 26 février 2014 sur les marchés publics et les concessions qui a rendu nécessaire une refonte totale de la réglementation française des marchés publics :
la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE ;
la directive 2014/25/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 relative à la passation de marchés par des entités opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux et abrogeant la directive 2004/17/CE ;
la directive 2014/23/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur l’attribution de contrats de concession.

Ces directives visent à simplifier le droit de la commande publique, favoriser les PME, soutenir l’innovation et valoriser la responsabilité sociale et environnementale.
La publication du décret n° 2016-360 relatif aux marchés publics (JORF du 27 mars 2016) a achevé la procédure de transposition des directives européennes. Ce décret s’applique aux marchés publics pour lesquels une consultation est engagée ou un avis d’appel à la concurrence est transmis à la publication à compter du 1er avril 2016.

Points clés et évolutions
Faciliter l’accès des PME aux marchés publics, oui, mais comment ?

En réduisant les délais de procédure
En simplifiant les dossiers de candidature
Et en limitant le nombre de justificatifs à fournir

Les exigences des acheteurs en termes de capacités financières minimales des candidats sont également plafonnées (en limitant le chiffre d’affaires exigible à deux fois le montant estimé du marché), permettant à davantage de petites entreprises d’être candidates.

Prendre en compte les objectifs de responsabilité sociale et environnementale dans les marchés publics, ça veut dire quoi concrètement ?
Ces objectifs et paramètres deviennent de véritables critères d’attribution des marchés. Les notions de "cycles de vie", de "sourcing" sont très présentes.
Le critère du mieux-disant se trouve par conséquent renforcé et la responsabilité sociale des acheteurs publics est accrue.

A noter que les marchés publics pourront être attribués à des attributaires de l’économie sociale et solidaire employant un minimum de 30 % de personnes "défavorisées ou handicapées".


Sous-traitance

La sous-traitance peut être limitée par le pouvoir adjudicateur quant à son étendue. Auparavant, seule la sous-traitance totale était interdite. La sous-traitance d’éléments essentiels du marché peut dorénavant être proscrite par l’acheteur.
Allotissement
L’allotissement reste obligatoire mais les marchés globaux sont davantage possibles, sous conditions bien entendu. Par exemple, les marchés de conception-réalisation sont envisageables mais il faut un engagement contractuel portant sur un niveau d’amélioration de l’efficacité énergétique ou sur des motifs d’ordre technique rendant nécessaire l’association de l’entrepreneur aux études de l’ouvrage.

L’article 142 annulé, le seuil de 25.000 euros confirmé !
Dans un arrêt du 17 mars 2017, le Conseil d’Etat s’est prononcé sur les requêtes en annulation dirigées contre les articles 29, 30 et 142 du décret Marchés publics du 25 mars 2016. Il a suivi les conclusions du rapporteur public, Olivier Henrard, visant au rejet des contestations contre les deux premières dispositions et à l’annulation partielle de la dernière. La demande d’annulation des articles 29 et 30 du décret Marchés publics portait notamment sur le seuil de dispense de procédure et de mise en concurrence à 25.000 euros.

Une autre requête, présentée par l’Ordre des avocats de Paris, a également été examinée. Cette dernière avait pour objectif l’annulation du quatrième alinéa de l’article 142 du décret car il mettait en place une interruption des différentes prescriptions en cas de saisine du médiateur des entreprises ou d’un comité consultatif de règlement amiable. Le Conseil d’Etat a suivi les conclusions du rapporteur public tendant à l’annulation de cette disposition.

Maintien du seuil des 25 000 euros
Le seuil des 25 000 euros est donc maintenu. Le Conseil d’Etat a confirmé l’analyse proposée par le rapporteur public. Les sages du Palais Royal ont conclu que l’article 30 du décret présentait des garanties suffisantes pour encadrer les marchés passés en deçà de ce seuil : choix d’une offre pertinente ; bonne utilisation des deniers publics ; pas de choix systématique du même opérateur économique lorsqu’il existe une pluralité d’offres susceptibles de répondre au besoin. Les principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures ne sont donc pas méconnus.

L’article 142 annulé mais pas illégal
Concernant l’article 142 du décret, la haute juridiction administrative a également suivi les conclusions du rapporteur public, préconisant l’annulation du quatrième alinéa de cette disposition. La disposition contestée instaurait l’interruption des différentes prescriptions en cas de saisine du médiateur des entreprises ou d’un comité consultatif de règlement amiable. Toutefois, l’article 34 de la Constitution dispose que la fixation d’un délai de prescription relève de la seule compétence du pouvoir législatif. Le décret, acte du pouvoir exécutif, ne pouvait donc prévoir ce type de mesure.
Les juges ont également mentionné que l’article 142 n’instaurait "aucunement un monopole au profit du médiateur des entreprises, les cocontractants d’un marché public demeurant libres de recourir au médiateur de leur choix".

Enfin, le Conseil d’Etat a jugé que le médiateur des entreprises, service du ministère de l’économie et des finances, a vocation "à mettre en œuvre la mission d’intérêt général, qui relève de l’Etat, de développer les modes alternatifs de règlement des litiges, corollaire d’une bonne administration de la justice". L’intervention de l’Etat sur ce marché ne remet donc pas en question le principe de la liberté du commerce et de l’industrie, ni le droit de la concurrence. Sur le fond, l’alinéa 4 de l’article 142 du décret n’est donc pas illégal. Cependant, étant le fruit d’une autorité incompétente, il ne peut qu’être annulé.

En savoir plus
Ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015
Décret n° 2016-360 du 25 mars 2016
Fiches de la direction des Affaires juridiques (DAJ)